微大展——澳洲房地产项目管理概要之四

文/ 陈雷 （普华永道-房地产咨询部）

前言

在标书评估阶段的后期，一般来说，最合适的承标人基本就确定了。然而在甲乙双方都还没最后签署合同方案之前，通常都会有一个合同谈判阶段，在这一阶段中，合同和商业条款以及最终风险问责将一并写入合同文件中。

从定义上来说，合同谈判基本上不是单向的，并不是说委托方规定了所有的条款，承包商就只有接受并执行条款。一个新的条款通常需要几轮谈判、修正一般条款、接受、拒绝或修改，直到双方都同意这一条款。像所有的谈判一样，合同谈判看的是合同双方讨价还价的能力，以及是否愿意对不太关键的条款让步。应当明确的是，哪些条款是可协商的，哪些条款是不能协商的。不过我们面对的是商业交易，所以理论上说所有的风险与责任都可以量化，因此那些不能协商的条款也都可以在合同价格上反映的。

过程文件化

用文件写清楚合同谈判过程，并且整合和记录合同中的关键信息是非常重要的。由于建筑本身的复杂性、时间的影响，以及甲乙方之间的互动，合同不只是基于甲方同意乙方的报价书这么简单。通常情况下在招标过程中以及招标之后，招标方会在招标文件包中依据承包商的要求和标书分类增加一系列的附录条款。一些招标后的沟通仅仅是为了澄清投标文件的内容，而不是商谈具体的价格，然而在某些情况下也会因为后期的沟通对招标价格有所调整。无论如何，在招标过程中保留一切相关的沟通文件是非常重要的，这样才能有效避免以后不必要的纠纷。

责任/风险分配

合同谈判通常有澳大利亚标准合同，或者律师特制的合同作为依据。澳大利亚标准合同有不同的合同样本分别适用于建筑、室内装修、工程和基础设施等项目。具体选择哪份样本需要根据具体情况进行。以下链接是合同出版商Sai Global给出的不同合同样本的目录和适用项目。

http://www.saiglobal.com/Information/Standards/Licensing/Contracts/SAI%20Global_Contract_Standards_Catalogue_2014.pdf

多年来，各种类型的澳大利亚标准合同已经慢慢发展为甲乙双方之间在权利、责任及风险等方面的“平衡板”。风险的分配与转移已经成为合同谈判阶段中需考虑的最重要因素。某些风险由委托方保留，或转移到其持有的保险中，余下的由承包方承担或转移到承包方保险条款中。也就是说有些时候甲方应该把一些建筑风险转移给施工方，由施工方处理会比较好，不过业内一些人持相反观点，他们认为不能将所有风险都转移给施工方，这样会让施工方搭进更多的钱。

没错，无论对于哪一方来说，合同实施的正确做法应当是能让双方正确地管理风险并承担风险。一味将所有风险转移给承包方只会导致不必要的高竞标价甚至迫使承包方从招标阶段或者合同谈判阶段退出。因为所有承包方提高的项目风险会被加入招标价格中，这样一来最终报价当然也就会提高。

以我的经验而言，实现合理的风险分配需要基于项目本身情况以及甲乙双方管理项目风险的能力。举例来说，如果甲方（委托方）已经提供了可信的环境及岩土报告，那么乙方（承包方）应在所有既得信息基础上，承担所有地面与地下施工风险，包括地下可能出现的石棉、支撑要求、脆弱点等。这些风险由承包方可以最大程度地量化并管理。然而如果只有少量的岩土和环境信息，合同又被时间和其他条件约束，那么这种情况下让承包方再去承担所有地面与地下风险就是不可取的，这样有可能会让招标价格提高或者引发不必要的合同纠纷。

实现甲方条件的方法

每个项目情况都不同，而且合同的一般条款不可能涵盖项目可能涉及的所有方面，因此在合同中委托人需要插入特殊条款或者修改已有条款，这样才可以保证具体项目要求在合同中都被涵盖到。

合同的附录A用于补充项目细节，合同的一般条款用于甲方律师草拟并修改的合同可以在标准条款之上维护甲方利益。甲方草拟合同的另一个重要原因是可以保证将项目的具体要求写成条款形式。

需要注意的是，如果甲方或者甲方的项目主管对于项目有标准条款涉及不到的特殊要求，这便要求甲方与律师充分沟通。由此律师便能修改或者起草新的合同条款以覆盖这些特殊要求。在最终确定合同之前，确保一旦项目特殊要求跟律师沟通过，律师便可以明确地解释清楚每个条款并依据自己的经验提出不同的解决方案。

在之前的招标文章中提过，这些特殊要求可能涵盖从维护利益到乙方为实现甲方要求而允许第三方承包商共同进入工地施工，到甲方需要达到的其他商业或环境要求（如环保证书等级、完成或租赁条件销售合同时间表）。

快速收缩机制

复杂项目的合同谈判（或者是招标过程的不顺利）有时会拖延几个月的时间，那么有可能影响到整个项目的规划时间。为了克服时间的约束，除了充分协商并同意合同主体部分外，以下几点方法可以让项目开工时间提前一些。

Letter of Intent意向书

意向书通常与承包方的早期承诺有关，意向书可以辅助D&C合同包的制定，以及早期工作包的开始（如拆除施工现场原来的建筑）或长期项目的采购（如酒店翻新项目中对进口地毯或定制橱柜的需求）。

为避免不必要的合同纠纷，项目主体施工工作应当在承包方在意向书框架下进行，并且要保证意向书是由专业的律师起草，由承包方支付费用。意向书需要澄清以下几点：

• 早期施工的范围应尽量创建一个详细的清单；

• 早期施工需要明确规定开始和结束日期；

• 最大支付能力；

• 阐明意向书并不构成主体合同。

独立的早期工作包

如果前面的事项进展顺利，甲方可以在主体施工招标时制订一个小的早期工作包开始着手施工地准备工作。这一工作需要早期规划并将项目施工细分为2个（或更多）的分散工作，使它们相互独立且不影响。

如果这一阶段顺利推进，那么要保证所有必需的证书（如现场审计报告、环境许可证书、建筑证书）可以顺利获得，并且在两个合同之间建立清晰的物理和法律界限。这样可以避免在早期工作包时由施工质量引起的责任划分不明的纠纷。

其他注意事项

草拟合同的一个优先原则就是尽可能多的参考有用的资料，以便应对施工时遇到图纸更改或时间延长的情况。参考资料可以包括详细的合同大纲，主要交易的价目表，违约金及工程延期成本等等。

商业合同的标准责任期限是52周。然而对于涉及到长时间的关键施工部分，如玻璃幕墙，建筑结构，防水处理，表面涂层，涂料等，通常需要延长保修期限，这样可以保证委托方（甲方）的合法利益。

争议解决程序同样应当清楚地写在合同当中，而且正常程序应该从负责人到仲裁调节，在走到诉讼阶段前进行专家审判或仲裁。如果合同中没有写清楚争议解决程序，那么双方中任意一方贸然提起诉讼都是不可取的行为。

为使甲方项目得到有效的法律保护，担保契约和赔偿条款也应当仔细考虑。另外，项目推迟的原因（项目时间如果会有延误，在拟定合同时就应当写清楚哪些原因可能会导致工期延误）和未知因素（如土地性质）都与合同甲乙双方具体哪一方承担项目风险有关。以上的几点是在合同谈判过程中可能遇到的潜在问题。

再提另一个最可能引起纠纷的因素就是责任限制条款，这也是在开始时必须考虑承包商财政能力的重要原因。因为如果一个项目对于承包商来说过于大，那么当然承包商应提供的责任赔偿额上限会高于其可承受范围。

下周主题为：合同监管的重要性

陈雷简介：

澳大利亚新南威尔士大学室内建筑设计学士学位，悉尼科技大学项目管理学士后学位，国际项目管理协会Project Management Institute项目管理专业人员，澳洲房地产理事会Property Council of Australia房地产投资与融资专业文凭在读。

陈雷现任普华永道房地产咨询服务经理，在房地产领域已有10年的经验，有他管理的悉尼Iglu学生公寓项目在2013年获得了新南威尔士州建筑协会颁发的多层集合住宅类大奖。

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