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没有血缘关系的人也可以成为监护人

-- 意定监护

上海一名高龄独居老人王老伯，生活上无依无靠，一直受到小区一水果摊摊主小游的照料，为了感谢水果摊摊主小游，2019年，王老伯办理了意定监护和遗赠扶养协议，约定在老人去世后将价值约300万元的房产赠予该水果摊摊主。

意定监护制度就是指被监护人在头脑清楚，有判断和选择能力时为自己选择监护人，并将自己的人身照顾和财产管理等事宜全部委托给监护人。

待自己丧失意思表示能力后，由监护人按照被监护人的意愿处理生活照管、医疗救治、财产管理、维权诉讼以及死亡丧葬等。当然，即使在被监护人签订意定监护协议后，其法定监护人仍需履行赡养义务。

意定监护可以实现：“余生我做主”

1、李霞 - 意定监护创始人

李霞，女，法学博士，华东政法大学教授，博士生导师，国际家庭法协会副会长，中国婚姻法学研究会常务理事。她长期致力于成年监护的研究和教学，研究成果被《老年人权益保障法》第26条采纳，曾召集并承办亚洲第四届成年监护法国际会议，并作为《民法典·婚姻家庭编》立法专家组成员全程参与立法工作。她持续续参与指导上海地区“意定监护”公证业务的开展，为意定监护推向全国作出了贡献，并显著解决了老年社会中的部分养老法律问题，连续受中央电视台《社会与法》、《经济半小时》栏目以及《上海法治报》、《中国老年报》、《澎拜新闻》、《界面新闻》采访。

李霞教授致力于呼吁：意定监护的重要性和必要性。

因人口少子化、老龄化的社会现实与国际成年监护法的改革趋势所催逼，连我国台湾地区在2018年9月正式确立了意定监护制度。我国《民法典》33条规定的意定监护制度，但意定监护的法律体系尚未健全，尚存立法上之漏洞，意定监护制度在法律解释上留下了巨大的续法空间。在民法典时代，宜主要通过法律解释对尊重本人自我决定的意定监护法予以体系阐释，也期待未来的单行法对意定监护加以完善，在时机成熟时，有必要制定颁布《意定监护利用促进法》。

2、李辰阳 - 本案公证员

任职于上海市普陀公证处，自1993年从事公证工作。现为中国公证协会公证培训委员会副主任委员、上海市公证协会业务和培训委员会委员，南京师范大学法学院客座教授，《老年人法学》编辑。上海市公证协会“遗嘱信托”课题召集人，上海市公证行业老年人遗嘱公益服务活动发起人，中国公证遗嘱研究报告起草成员。执业领域重点在家庭法领域，如成年和未成年人监护、遗嘱信托、继承、遗产管理、婚姻契约等。

李辰阳在接受采访时表示，老人和摊主几年前就认识。老人没事就跑到这个水果摊，等着孩子下学，和这个摊主聊天。他还说，一个独居老人在家里没人和他说话，能有这样一个接纳他的场所，又能够获得他所谓的天伦之乐，是对他心灵上的一种安慰。

李辰阳说，像这位老人一样，向公证处寻求法律帮助的场景，每天都在公证处发生，都是因为自己的家庭出现了事故。老人寻求一种安定感，他需要一个司法部门帮助他解决他身份缺失的问题。需要通过“意定监护”这种方式，建立和形成他们之间的一种身份关联，法律上叫形成司法秩序。

然而，今年2月，老人的妹妹向宝山区人民法院提出民事诉讼，申请认定老人无民事行为能力。

宝山法院的判决书中，鉴定结论写得很清楚：老人目前应评定为无民事行为能力。

3、高明月 - 水果摊摊主代理律师

专业领域：家事法领域、慈善法领域、婚姻家庭与资本市场交叉领域

Q:老人的妹妹在宝山法院申请宣告老人为无民事行为能力人，该诉由合乎法理吗？

A: 是符合法律规定的，具体理由如下：

1、老人妹妹的目的是想成为老人的监护人。目前，老人父母、配偶、子女均已去世，根据《民法典》第二十八条的规定，在没有意定监护的情况下，老人的妹妹依法将成为法定监护人。

2、在监护人争议诉讼之前，需要对行为能力进行判决，这是一个前置程序，属于民事诉讼法的“特别程序”。老人的妹妹，作为近亲属，依法有权启动行为能力认定的法律程序。

Q: 宝山法院判决老人为无民事行为能力人，对2年前的“意定监护协议”会产生影响吗？

A：不会。理由如下：

1、宝山法院的判决是针对老人“目前”的行为能力进行认定，并非对2年前的行为能力判决进行认定。

2、如果老人亲属想“挑战”2年前的意定监护协议，只能“想办法”证明老人在2年前就是没有行为能力的。作为意定监护人小游的代理人，我们仔细审阅了老人2年前做意定监护协议公证时的相关证据材料，很显然，老人在当时的意识、表达都是非常清楚的，是有完全民事行为能力的。

Q: 意定监护在订立人失去行为能力后，在什么样的情况下可以撤销或者变更？

A: 本案的经过公证后的意定监护协议，是无法被撤销或变更的。

1、本案意定监护协议是经过公证的，法院应该直接认定公证书的效力，除非老人亲属有足以推翻公证书的证据。

2、法院无权推翻变更、撤销公证书，也无权确认公证书无效。

Q: 法定监护人和意定监护人有冲突的时候如何处理?

A: 首先，民事活动遵循“自愿原则”，法律要尊重当事人的自主决定权。因此，意定监护优先于法定监护，这是不言自明的。

其次，如果法定的监护人有足够证据证明意定监护人存在“怠于履行监护职责”等行为的，可以要求法院撤销意定监护人的监护人资格，并要求人民法院依法指定新的监护人。

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GCLA - 全球华文法律工作者联盟

GCLA（Global Chinese Legal Alliance - 全球华文法律工作者联盟）是一个全球性的法律服务联盟，一个国际性法律工作者的平台。

一直专注于华人在全球范围内的跨国跨境问题解决。旨在为全球范围内的华人法律服务机构和华人法律服务人士提供交流，学习与合作的公益平台。

迄今为止，GCLA已经汇集了几十家律师事务所，以及上百位华人律师的加入。

在这个平台上，华人律师们相互交流执业经验，互享业务信息。

针对此次热点事件，多国华人律师聚集，共同探讨：

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所有国家或地区以该国家或地区英文字母的首位排序。

澳洲 - 吴家维

Bond University法学硕士、博士
Asahi Legal Practice律师

在澳洲也是存在着相类似的意定监护制度,只是澳洲将其分成为生前照顾计划(Advance Care Planning)与生前财务计划(Advance Financial Planning)。以下就这个议题简述澳洲的相关制度

Advance care planning（生前照顾计划）:

这部分包含了照护监护人(Enduring Guardian)跟照护规划(Advance Health Care Directive).这里主要讲述意定监护人的部分。因为照护规划的内涵就是意定监护人通过文字的方式来表达自己喜欢的被照护的方式。

照护监护人的权利范围涉及哪些呢？比如：在澳洲，对于一个无行为能力的人来说，照护监护人可以代替他做关于个人、生活以及健康医护等相关问题的决定。

同一个时间并且可以指定多位照护监护人来共同执行决定。但是被指定的监护人必须至少18岁以上,并且不可以是替无行为能力人做医疗处置,居家护理等的专业人士,或者这些专业人士的亲友。这个是为了避免因为利益冲突而导致监护人做出对被监护人不利的决定。很有趣的是，在昆士兰州,如果一个人被宣告过破产纪录的话,也不能成为这个监护人。

Advance financial planning（生前财务计划）:

生前财务计划包括了规划仍然在世的情况(Enduring Power of Attorney)以及已经死亡后依照遗嘱的财产配置(will)。以下就仍然在世时候的资产监护人的部分做说明。

资产监护人(Enduring Power of Attorney)的权利范围仅限于财产上的决定权利，并且也是可以同时间指定多位监护人共同的或是分别的来执行决定。而监护人的选任资格与上述一致。

澳洲的制度主要将照护跟资产的监护人区分开来，但是一个人可以同时被指定为两个角色。而在澳洲如果要选定意定监护人，多数的作法是由律师申请。律师主要需要确认双方对于这个指定都是有认知且出于自愿，并且确认不是上述的利益冲突专业人士等不适当人选，这样的指定就合法生效。

澳洲 - 沈寒冰

AHL法律律师
国际公证师

澳洲温馨提示：

与中国不同，澳洲公证业务由具有国际公证师资质的律师事务所办理，意定监护以及遗赠抚养在律师事务所可以合并或者分别办理。

香港 - 闫显明

闫显明，香港高等法院执业律师及中国内地律师，香港闫显明律师事务所主任，主要专注于处理香港和内地之间各种跨境法律事务，包括诉讼，仲裁，婚姻，继承，商业和公司法律事务等。

在香港，任何有行为能力的人，可以通过签署一份持久授权书，指定其他人在该授权人成为无行为能力人时管理该授权人的财产或财政事务。

一份持久授权书必须由授权人亲自在一名注册医生和一名律师面前签署，该举措能够证明授权人在签立文件时具有行事能力以及理解文件的能力，否则视为无效。

在签署持久授权书后，如果被授权人认为授权人已经或正在成为精神上无能力行事的人，该被授权人应尽快将该持久授权书向法院申请登记。

日本 - 高桥正义

日中比较法学者
日本国法学博士

中国新民法典「意定监护」概念应当是引进了日本民法中的「任意监护（日语原文为「任意后见」)」这一概念，日本民法中的「成人后见」(中文可译为「成人监护」),制度始于1999年第145次通常国会提出的「成人后见关连4法案」，该法案参考了德国和英国的成年监护相关规定，同年底该法案在国会通过，2000年4月1日修正民法与「介护保险法」同时开始施行。

所谓任意监护，就是由本人对自己将来的监护人的候补人进行选任的行为。相对于法定监护是由法院的判决来决定的做法，任意监护则是由本人与候补监护人通过公证书认证这一契约的形式来确定的。

任意监护一旦生效，该候补任意监护人即正式成为任意监护人。在日本，任意监护人的行为要定期接受由法院选任的任意监护监督人的监督，事实上国家通过任意监护监督人向法院定期提出的报告对任意监护进行间接监督，以保障选任者本人的合法权益。

那么任意监护契约何时生效呢？当选任者本人丧失足够的判断能力时（并不仅限于监护状态），由本人亲属或者候补监护人等向法院提出「任意监护监督人」的选任申请，一旦法院选任了该任意监护监督人，该任意监护契约即时生效。同时，任意监护还优先于由法院判决的法定监护。

另外，根据日本民法相关规定，法院在决定法定监护之前必须对被监护人进行医学鉴定，任意监护（中国称意定监护）则不需要，完全依赖于公证人的判断。从本件来看，水果摊主与老人于2019年做了意定监护公证，如果不能证明该公证制作过程中有不当行为，该公证书的有效性不可能被否定。另外，我认为意定监护和水果摊店主多年对老人的照料应该分开来看，因为在法律上讲是否对老人进行日常生活照料并不影响意定监护的成立，这只是一个道义上的问题。以上愚见仅供参考。

澳门 - 曾新智

澳门执业律师
澳门特别行政区政府委任私人公证员
英国特许仲裁员协会The Chartered Institute of Arbitration会员

单纯从中国内地上海法院的判决书上来看，法院只是裁定该老人无民事行为能力人，当中并没有对老人在2019年与水果摊摊主在普陀公证处办理意定监护和遗赠扶养协议公证的行为作出判定，包括对双方约定在老人去世后将价值约300万元的房产赠予该水果摊摊主的意思表示是否无效等作出判定。

假设有关事件发生在澳门，我们需要审议两个问题，一，意定监护是否可行；二，透过合同处分本身尚未开始的继承是否有效。

针对第一个问题，中国内地《民法典》第三十三条规范了其可行性及合法性，但在澳门现时的法律制度上，并没有相关意定监护的规定，根据澳门《民法典》第一卷第二编第一分编第一章第六节第三分节的规定，个人因为精神失常、聋哑或失明而显示无能力处理本人人身及财产事务之人，他人要透过法院宣告其为禁治产人；而负责监护的人，在法律上的顺序为：

1) 禁治产人的配偶；2)由父母或行使亲权之父亲或母亲指定之人；3) 禁治产人之父母；4) 由法院按照禁治产人之利益而指定禁治产人之成年子女；5) 与禁治产人有事实婚关系的人；6) 如以上的顺位的人均不能赋予监护权，则由法院在听取亲属会议的意见后，指定他人作为监护人。换而言之，针对老人与水果摊摊主双方在公证处办理意定监护协议公证的行为，在澳门并不可行。

针对第二个问题，根据澳门《民法典》第五卷第一编第一章第一千八百六十八条的规定，当事人透过合同放弃对在生之人之继承或放弃成为在生之人之特留份继承人，又或透过合同处分本身或他人尚未开始之继承，均属无效。换而言之，针对该老人与水果摊摊主双方在公证处办理遗赠扶养协议的行为，因该协议属合同继承，在澳门的法律上属无效的行为。

事件中，假设该老人在澳门地区欲达成由水果摊摊主照顾其余生，以及往生后由其财产遗赠予水果摊摊主的意愿；该老人生前可透过澳门意定代理的制度，把照顾其起居饮食及管理其财产的事项授权予水果摊摊主，透过授权书，水果摊摊主要行使该老人所赋予之权力，照顾老人的起居饮食及管理老人的财产事项；其次，该老人也可生前透过澳门订立遗嘱的规定，在澳门公证署订定遗嘱，在两名证人的陪同下，订定在其百年归年后，由水果摊摊主继承其一部分可处分的财产或全部可处分的财产。有关授权及订定遗嘱的行为在澳门属单方法律行为，即相关法律行为仅需该老人作出即可，水果摊摊主只需在事后表示接受与否就可以了。

马来西亚 - 陈焕仪

马来西亚槟城人，祖籍广东潮汕。马来亚大学法学士，南京大学中文硕士，福建师范大学文学博士。目前为槟城陈焕仪律师事务所创办人、马来西亚南京大学校友会会长、槟州华人大会堂执行委员、槟城留华同学会会长、一带一路法律联盟副秘书长、闽江学院互联网创新研究中心客座研究员兼法律顾问、欧洲中国文化传媒基金会执行会长、荷兰国家 NEN ISO/TC 249 传统中医药标准化委员会法律顾问。至今出版10本著作。

以下意见只针对所提供的案件资料。目前法庭判决老人没有民事行为能力，此事若发生在马来西亚，一切也还是取决于法官。

马来西亚有好几个案例一致显示：法官如果对当事人的思维能力和状况感到满意，就算医生证明当事人患有阿兹海默症或老人痴呆症，在尊重老人意愿的前提下，还是有机会让法庭接受水果摊主成为监护人并进一步执行老人的意愿，除非家属可获得医生证明，证明老人当时是在被强迫或精神情况有问题的状况下作出该决定。

至于有关监护人的决定，假如水果摊主进一步传召主治医生取证，若医生可以证明老人在当时做决定的当下，并非神智不清，在马来西亚证据法之下，医生的证明相等于专家证明，相对来说采信度较高。无论如何，在赡养老人这方面，若双方真的都有非常强烈的意愿赡养老人或充当监护人，而又长期僵持不下，建议或也可达至友好协议，双方各派代表成立监护委员会。另外，在还没有下判的情况下，我个人不鼓励水果摊主在现阶段迁入该房子居住以避免更复杂的情况。

葡萄牙 - 吴丽莹

葡萄牙律师公会的注册律师, 出生于澳门, 2015年毕业于葡萄牙天主教大学法律系。目前在澳门力图律师事务所于2017年开设的葡萄牙里斯本分所工作, 主力向在葡萄牙投资和生活的华人提供法律协助。业务范围包括民法、商法、公司法、移民法和不动产相关法律。语言: 中文(国语和粤语)、葡萄牙语和英语。

在葡萄牙, 因健康、缺陷或其行为原因而无能力全面、亲身和有意识地行使个人权利或履行义务之成年人可以由其或在获其同意下, 透过配偶、事实婚姻伴侣、或任何有继承权的亲属, 甚至检察院(此情况无须获被监护人同意) 向法院申请指定监护人。

因此, “监护人之指定”是一项必须透过司法程序进行的法律行为, 意即在公证处办理的意定监护协议没有法律效力。

然而, 这不代表被监护人无权利按其意愿选择监护人。在向法院提交的申请状中, 被监护人须向法院提供他或他的法定代表人选择的监护人的信息。只有在没有指明选择的监护人的信息的情况下, 法院才会根据以下顺序指定监护人:

一. 配偶，二. 事实婚姻伴侣，三. 父亲或母亲，四. 由父母或行使亲权的人通过遗嘱或公证文件指定的人，五. 成年子女，六. 爷爷、奶奶或外公婆其中一人，七. 被监护人所在之社会机构，八. 由被监护人委託之代理人，九. 或其他合适的人。

值得注意的是, 被监护人可以指定多个监护人, 并指明每位监护人的职责。

针对在法院开启监护人之指定的程序前被监护人进行的所有法律行为, 均属有效行为, 不受监护制度保护。如果想要撤销相关法律行为, 利害关系人需要另行诉讼证明被监护人在公证赠与的时候无能力理解赠与的意思或是在不能自由行使意愿的情况下作出的决定才可撤销赠与。

另一方面, 有关赠与行为, 在葡萄牙, 不动产的赠与须通过在公证员的见证下由双方签署的文件方可产生法律效力。葡萄牙法律禁止死后赠与– 即赠与在赠与人死亡后生效, 但法律规定的特殊情况除外, 其用意是在赠与人死亡后生效的赠与须遵循有关遗嘱的法律规定, 而为了保护被监护人的财产, 任何被监护人对监护人的遗赠均被视作无效。

一般情况下, 被监护人, 即使被认定为无行为能力之人, 能够订立遗嘱, 除非法院在监护人指定的判决书中明确排除此能力。

与许多其他国家一样, 葡萄牙法律规定遗嘱人只能处分特留份之外的财产。特留份继承人分别是配偶、直系血亲卑亲属(即子女) 以及直系血亲尊亲属(即父母), 由此可见, 妹妹非特留份继承人。特留份将根据实际情况佔财产的一半或三分之二, 在没有特留份继承人的情况下遗嘱人可自由处分财产。

因此, 如果这宗案件发生在葡萄牙, 首先, 水果摊主因其为王老伯的监护人之身份将无法有效获得后者遗赠房产, 因为被监护人对监护人的遗赠是无效的。而只有当水果摊主是与老伯无利害关系的时候, 并且王老伯不存在任何特留份继承人, 方可以遗嘱方式在老伯死后获其遗赠房产。

台湾 - 梁维珊

成鼎律师事务所家族及财富传承事业部主持律师；
首位臺灣律師財團法人法律扶助基金會家事專科認證律師；
永豐金融控股股份有限公司營運長辦公室及永豐商業銀行股份有限公司法令遵循處律師；
臺灣高等法院臺南分院刑事庭法官助理

在台湾，意定监护契约须于本人意思能力健全时签订，在公证时遇到高龄者，公证人会要求高龄者提出意识能力正常的医生诊断证明，以证明其意识清楚。倘若意定监护契约订约时确有问题而自始不成立，法院会依职权或申请选定监护人。一般成年监护事件，监护人对不动产的处分要经过法院为许可之裁定。

但意定监护契约可以另行约定，监护人处分不动产即不受法院许可之限制。在有监护人但监护人不适任之情形，经申请权人申请，法院可裁定改定监护人。惟改定前受任人依意定监护契约所为财产处分行为（例如契约约定监护人可以处分该房），原则上仍属有效。

至「遗赠扶养协议」较类似死因赠与概念，或者在遗嘱中为遗赠，不过，与其约定遗赠扶养协议，不如约定附扶养义务负担之赠与，如此，在受赠人不履行扶养义务时，赠与人可以撤销赠与。

美国 - 董克文

纽约诉讼律师
受到美国影星汤姆克魯斯主演庭审律师的“超帅表演”折服，毅然改跑道攻读法律，著有《雄辩美国法庭》。

单纯从判决书上看，法院只是裁定该老人没有办法自己处理自己的生活行为。与三百万房地产赠赋水果摊并无关系。

在纽约州，也有类似法律。我们律师事务所也经常替客户去法院申请监管权Guardianship. 监管权可以是管生活，管财务或两者都可以管。一般无争议的只是走完法律的程序而已，不是很难的案子。需要二位医生宣誓书证明被监管人是没有生活自助能力。当被监管人没有什么大财产时，好像案件都是无争议，家人都不会在法院打官司争取谁来照顾被监管人。当被监管人有一定财产，的确很多家人都来争取监管权。每个人都会说自己最爱监管的人，应该由他照顾。现实就是这样。

曾经在法院打官司替客户争取老爸监护权。老爸有几百万美元的财产。结果管理生活的监护权拿到。法官指派了一位律师来管理财产。多年后，父亲过世时，那为律师的律师费都拿走了三四十万美元。一般法官都把这个肥缺送给自己认识的朋友做。律师收费1000美金一小时，法官都会批准。所以子女争夺监护权，除非有很大额财产，不然钱会被外人拿去。

上海老人如果没有立遗嘱，现在缺乏自主意识，也不能再立遗嘱。如果按照纽约州法律，该三百万房产，百年后，应该先有直系子女平分。水果摊主是外人，如果能够按照无遗嘱法律，可能要等到没有亲属的状况下才能提出主张。

水果摊主照顾老人，除非老人在有意识的情况下立遗嘱赠送或者在有意识时就赠送。不然什麽也没有。水果摊主的照顾是道义，在法律上来讲应该没有太大意义。

美国没有意定监护。可以向法院申请监护权，但是遗产还是由遗嘱来决定。中国的意定监护好像把这两个法律合并起来了。

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