澳大利亚跨国矿业并购国家安全审查的核心标准研究,四方谈微信公众号文章

【矿业澳洲点评】跨国矿业并购因涉及敏感的自然资源领域，各国一般以国家安全审查予以规制。近年来，中国企业对澳矿业投资增长迅速，加之大部分投资者的国有背景，更加深了澳大利亚政府对于本国国家安全方面的担忧。出于这一考虑，澳大利亚政府通过不断的法律及政策修订，赋予了本国国家安全审查标准极其丰富的内涵，给予了并购项目本身溢出效应更多的关注，审查范围远超传统的国家安全范畴，同时亦引入了安全审查的筛选机制，务求安全性与灵活性的平衡把握。因此对于这一审查标准的准确把握，不仅关乎中国矿产类企业的可持续发展，稳定中国的海外能源资源供给，而且对完善中国的国家安全审查体系也具有重要的意义。

《澳大利亚跨国矿业并购国家安全审查的核心标准研究》

澳大利亚矿物资源丰富，共有17种矿物资源的产量名列世界前六位，有“坐在矿车上的国家”之称，其中就包括中国急需的铁矿石、铀、煤、矿砂和铝矾土、氧化铝等矿物。《“十二五”利用外资和境外投资规划》明确指出，中国企业应积极参与境外资源开发项目，为国民经济提供长期、稳定、经济、安全的能源资源供给。澳大利亚一直是中国对外矿业投资的主要目的国，自1986年中信澳大利亚资源有限公司（CITIC Australia）获得澳大利亚波特兰铝业公司（Portland Aluminum Smelter）10%的股份开始，到2012-2013财年中国（大陆地区）对澳大利亚矿业投资额为82.73亿澳元，占这一财年澳大利亚海外矿业投资总额约437.28亿澳元的18.92%。然而由于大部分中国企业的国有背景，按照澳大利亚投资政策，无论投资价值如何，都必须向澳大利亚政府强制申报。同时，投资者如因从事勘探、勘察、采矿等事宜而需开办新企业或者收购来自于对土地的收益也均需要向政府通报并寻求预先批准。

【一、澳大利亚对中国矿业并购国家安全审查现状】

一般而言，澳大利亚跨国矿业并购国家安全审查体系以1975年《外国收购与接管法》（The Foreign Acquisition and Take overs Act of 1975，FATA）、1989年《外国收购与接管条例》（Foreign Acquisitions and Take overs Regulations1989）以及1975年《外国接管（通知）条例》（Foreign Take overs（Notices）Regulations1975）为基本法律框架，以现行国家投资政策为导向，辅之以2001年《公司法》（CorporationsAct2001）、2010年《竞争与消费者法》（CompetitionandConsumerAct2010）等联邦立法以及各地方州、领地关于矿业的专门立法为审查准则。

澳大利亚设立外国投资审批委员会（Foreign Investment Review Board，FIRB）依据上述法律法规及政策对并购申请逐项审查（case by case），并向国库部长（Treasurer）提交决策建议。具体到中国对澳大利亚矿业并购项目，由于大部分中国企业的国有背景，故在澳大利亚国家安全审查中，一般被界定为外国政府及其相关实体投资，使得其获得批准难度更高，所附的风险缓解条件更为苛刻。以笔者根据公开数据统计，2008年至2012年间，共有9项中国对澳矿业投资经澳大利亚外国投资审批委员会审查后附条件通过，具体而言包括：

●2008年中国铝业收购力拓（Rio Tinto）14.99%股权：不谋求目标公司的董事职位和提高控股比例；

●2008年中钢公司收购默契森金属（Murchison Metals）49.99%股权：支持新地方基础设施供应商的发展；

●2008年中国五矿有色收购奥兹矿业（Oz Minerals）100%股权：放弃收购国防敏感部分的矿业资产；

●2009年湖南华菱收购福蒂斯丘金属（Fortescue Metals）17.55%股权：确保市场化运营与保护消费者利益；

●2009年鞍山钢铁收购金达必金属（Gindalbie Metals）36.28%股权：支持新地方基础设施供应商的发展；

●2009兖州煤业收购费利克斯资源（Felix Resources）100%股权：确保营运及销售团队的当地化成分，确保兖煤澳洲上市及控股比例，公司股东会及高管监管要求等；

●2010年四川泰丰收购IMX资源（IMX Resources）19.9%股权和内陆钢铁OutbackIronPtyLtd49.%股权：剥离涉及国防敏感部分资产；

●2010年五矿资源并购Album资源（Album Resources）100%股权：确保管理团队的当地化成分，运营市场化及扩大投资比例等承诺；

●2012年兖煤澳洲并购格罗斯特煤炭（Gloucester Coal）100%股权：继续履行上市及控股比例，公司股东会及高管监管要求等承诺；可见，针对外国政府或相关实体投资，澳大利亚政府为避免呆板仓促的审批损害长远战略利益，一般会对一项提请申报并购计划附加特定的风险缓解条件以降低国家安全方面的顾虑，这些条件可能包括：投资中存在外部合作伙伴或股东；非关联所有权权益水平；有关投资的治理安排；保护澳大利亚权益不受非商业交易影响的长期安排；以及投资目标是否仍将在澳大利亚证券交易所（Australian Securities Exchange，ASX）或其它认可的交易所上市等。这也预示着澳大利亚政府试图通过以一种市场为导向的商业运作机制来使国家安全审查中较为抽象的国家利益标准具体化，更具操作性。

【二、国家安全审查核心标准】国家利益的界定在国际投资领域，传统上的政治风险一般可以通过多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency MIGA）或双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，BIT）等来消减，而非传统上的政治风险，即投资目的国的国家安全审查制度，因其审查标准一般冠以国家利益、国家安全之名，内涵较为抽象化，故实践中导致安全审查机构拥有很大的自由裁量权。同时《建立国际经济新秩序宣言》、《关于自然资源永久主权的决议》及《各国经济权利和义务宪章》等国际性文件宣告了各国对其自然资源和经济活动包括对跨国公司进行控制、监督和管理的永久主权，而矿业跨国并购又涉及到敏感的自然资源控制权问题，使得这部分国家安全审查带上了一丝资源民族主义的阴影。因此一个较为可行的解决办法就是通过对相关法律、政策的整体把握来确定化受资国的安全审查标准，以最大程度规避非传统政治风险，就本文而言，即是对澳大利亚矿业跨国并购国家安全审查核心标准的准确界定。

【（一）并购法律及政策中的国家利益标准】

【1. 国家安全审查筛选机制】《经济合作与发展组织（OECD）跨国公司指南》是澳大利亚政府实施国家安全审查的重要导向。2011年《OECD跨国公司指南》指出遵守受资国法律是跨国公司的首要职责，2009年《受资国有关国家安全的投资政策指南》认为对外资的国家安全审查是各国投资政策的重要组成部分，但各国应遵守非歧视、透明度、监管适度及问责制等原则以尽可能地降低对投资的影响。为此目的，澳大利亚政府从实质利益、敏感行业、投资者国籍及性质等因素设计了一套国家安全审查的筛选机制。

【第一、双重限制标准】即在判断并购是否产生实质利益时，同时考虑控股比例和投资价值。按《外国收购与接管法》和《外国收购与接管条例》，“实质利益”指当外国投资者单独持有15%或数个外国投资者合计持有40%及以上，或数额超过2.48亿澳元的目标公司、信托资产权益。同时，一项对目标公司董事会或商业的控制性安排协议也被视为实质利益，而不受上述比例、数额影响。

【第二、敏感行业】澳大利亚外国投资审批委员会认为，即使投资不具实质利益，但如涉及独特资产或者处于敏感行业的企业也可能引发国家利益方面的顾虑。现行投资政策规定，敏感产业是指：传媒；电信；交通（包括在澳大利亚境内提供或者出入于澳大利亚的机场，港口设施，铁路基础设施，国际和国内航空以及船运服务）；为澳大利亚国防军或其它国防军提供培训或人力资源或者生产或供应军用物品，设备或技术；生产或供应能够用于军事用途的物品，设备或技术；开发，生产或供应加密的安全技术和通信系统或提供相关服务；以及萃取铀或钸（或持有萃取铀或钸的权利）或运营核设施。第三、投资者国籍及性质。澳大利亚投资限制标准按投资者国籍而异，以美国投资者为例，目前2.48亿澳元的限额仅适用于美国投资者对规定的敏感产业的投资，而对于其它行业的美国投资，其限额为10.78亿澳元；对于已开发商业房地产中的权益，一般外籍人员适用的投资限额为5300万澳元，对美国投资者限额为10.78亿澳元。为确保投资的商业实质，《外国收购与接管法》按投资者性质将审查对象分为两类：一般外国投资者和外国政府投资者。外国政府投资者是指，外国的各级政府；外国政府，外国政府机构或相关实体合计拥有15%以上权益的公司或其它实体；或者由外国政府，外国政府机构或相关实体通过其它方式控制的公司或实体。外国政府投资者无论投资价值如何，都必须向澳大利亚政府强制申报。

按上述标准，矿业并购本身并不属于敏感行业，但按澳大利亚法律，矿业权包括从事勘探、勘察、采矿权利和与此相关的生产土地租约。但在矿权地租约提供占用澳大利亚城市土地的权利而且租约或许可证期限（包括延期）可能超过5年；或者租约提供涉及分享来自澳大利亚城市土地使用或交易的利润或收入的某种安排中的权益，投资者仍需向澳大利亚外国投资审批委员会提出申请。而若矿权地涉及农业土地,则需受上述实质利益、投资者国籍及性质因素限制。不仅如此，对于中国投资者而言，最大的影响来自于投资者性质，其国有企业的背景一般被澳大利亚法律界定为外国政府及其相关实体，并购通常不受实质利益的影响，而需向澳大利亚外国投资审批委员会强制申请。

【2. 国家利益标准评估】

经过筛选机制后，对于特定申报项目澳大利亚外国投资审批委员会将以国家利益标准评估，按目前的投资政策，国家利益标准的内涵包括以下五个方面：

【第一、国家安全】澳大利亚政府在评估某一投资是否引起国家安全问题时，会考虑其对于澳大利亚保护自身战略和安全利益的能力的影响程度，听取有关国家安全机构的建议。

【第二、竞争】为了促进良性竞争，澳大利亚政府会考虑投资提案是否有可能造成投资者获得对澳大利亚某一商品或服务的市场定价和生产的控制及对相关全球性产业结构的影响。澳大利亚竞争和消费者委员会（Australian Competition & Consumer Commission，ACCC）也会按照澳大利亚的竞争政策制度来独立审查竞争问题。

【第三、澳大利亚政府的其它政策（包括税务）】外国投资提案对澳大利亚税收的影响，同时投资还必须与澳大利亚政府在环境影响等问题方面的目标一致。

【第四、对经济和社区的影响】即企业收购后重组计划所带来的影响；收购资金的来源性质；澳大利亚在外国投资发生之后在企业中保持的参与程度，以及雇员，债权人和其它关系人的权益等。

【第五、投资者的品格】即投资者经营业务的商业透明度、受到充分透明监管的程度及公司治理。若投资者为基金管理公司（包括主权财富基金），澳大利亚政府会考虑基金的投资政策以及基金提案如何对其拟议获取权益的澳大利亚企业行使表决权。

在对跨国并购交易以“国家利益”的标准进行国家安全审查后，澳大利亚外国投资审批委员会将向国库部长提交这一交易的处理意见，而国库部长则根据1975年《外国收购与接管法》第二部分第18、19、20、21及21A节的授权，在交易与澳大利亚国家利益相悖（contrary to the national interests）的情况下，有权否决对澳大利亚公司股权、资产或城市土地利益等的并购。从历年的统计数据看，国库部长甚少动用这一否决权，在最近的2012至2013财年中，外国投资审批委员会共有1.2731万项申请获得通过，审查通过的申请中7196项申请为附加条件通过，5535项申请为无附加条件通过，没有一项并购申请最终被否决，具体可见下表：

从投资排名上来看，在2012-13财年，在澳大利亚的矿业勘探及开发领域的外国投资紧随房地产位列第二，共有289项申请，总计450.14亿澳元，占全部外国投资审批委员会当年审查通过的外国投资总额1357亿元的33.17%，显示矿业勘探及开发领域仍是外资对澳大利亚的投资热点。此外，如果某一并购交易申请涉及外国政府或相关实体，澳大利亚政府会通过评估潜在投资者的治理结构是否利于外国政府获得实际或潜在控制（包括通过投资者的资金安排），来判断该投资是否具有商业性质，或者投资者可能寻求有违反澳大利亚国家利益的更广泛的政治或战略目标。对于未在完全正常的交易关系和商业基础上经营的外国政府实体的提案，澳大利亚政府也没有禁止此类投资的政策，但会仔细评估总体提案，以确定此类投资是否可能有违国家利益。依照以上标准来衡量中国对澳矿业投资，可以做以下的分类：

大体上看，外国投资审批委员会对中国矿业投资安全审查评估的国家利益标准符合政策定位，但一个特点是在标准类别的确定下，对于类别项下的内涵解释采用非穷尽式列举，这虽符合澳大利亚政府坚持的逐项审查的灵活性要求，但也为审查机关的自由裁量提供了空间。这一点从其他并购案例中也可以看到，例如2001年澳大利亚国库部长科斯特洛（Costello）在否决壳牌澳洲投资有限公司（Shell Australia Investments Limited）收购伍德赛石油（Wood side Petroleum Limited）多数权益时，指出促进伍德赛石油项目的当地化充分开发和销售是国家利益。2011年澳大利亚国库部长斯万（Swan）在否决新加坡证券交易所（Singapore Exchange Limited，SGX）收购澳大利亚证券交易所（Australian Securities Exchange，ASX）时，认为维护金融体系的稳定与发展，建立澳大利亚的全球金融服务中心地位是国家利益。综上，笔者认为，由于澳大利亚从历史上看一直是外国资本的需求国，因此澳大利亚政府原则上对外国投资呈开放和欢迎的态度，这从整个2012-13财年澳大利亚政府并未在外国投资审查上动用否决权上可见一斑，而在遵循国家利益的前提下，外国投资审批委员会采取的是灵活的逐例审查（case by case）外国投资申请，以尽可能增大外国对澳大利亚投资总量。

【（二）其他联邦及地方立法中的国家利益标准】

2003年澳大利亚外国事务与贸易部出版的《外国政策与贸易白皮书》将国家利益明确定义为“澳大利亚与澳大利亚人的安全与繁荣”。仔细研究可以发现，这一概念同样出现于澳大利亚相关联邦立法中。而澳大利亚国家安全审查中评估国家利益的五项标准实际上与其联邦立法以及地方矿业专门立法有着密切的关系。例如在竞争这一评估标准上，现行投资政策要求澳大利亚竞争和消费者委员会按照澳大利亚的竞争政策制度来独立审查竞争问题，所谓相关制度即是指2010年《澳大利亚竞争与消费者法Competition and Consumer Act 2010》，该法授予竞争和消费者委员会依据促进竞争、公平交易及消费者保护等标准来审查投资并购的权力。而在公司治理、环境保护等方面又于2001年《澳大利亚公司法（Corporations Act 2001）》及1999年《澳大利亚环境保护与生物多样性维护法（Environment Protection and Biodiversity Conservation Act 1999）》的立法目的与内容契合。在对经济和社区的影响这一评估标准则很大程度上体现了澳大利亚地方矿业专门法，如昆士兰州1989年《矿产资源法（Mineral Resources Act 1989）》明确要求确保矿产资源开发对本州政府的适当财政回报，新南威尔士州1992《采矿法（Mining Act 1992）》规定通过矿产资源开发促进本州的社会经济利益及开采活动对环境影响的最小化，北方领地2012年《采矿管理法（Mining Management Act）》、西澳州1978年《采矿法（Mining Act 1978）》等均有类此规定。

综上所述，澳大利亚跨国并购国家安全审查中的国家利益标准特点较为明显：

一是国家利益的内涵宽泛，不仅包括传统上的国家安全部分，而且还关注与经济发展、环境保护、税收政策、公司治理等其他领域；

二是澳大利亚投资政策涉及的国家利益评估标准其实很大程度上体现了澳大利亚联邦、地方相关部门立法旨趣，特别是在矿业并购领域缓解措施中经常附随的市场化运营、支持当地基础设施建设、公司运营监管等条件上可以很明显地看出这一点；

三是矿业本身并不属于澳大利亚法律规定的敏感行业，因此对于一般投资者，只需注意实质利益这一标准即可取得审查豁免，而在实践中，可以通过收益权收购的方式，来规避涉及控制权的实质利益标准；

四是对于中国国有投资者，按澳大利亚现行投资政策需向外国投资审批委员会强制审批，故建议一方面应强调并购的商业性质，同时应通过支持基础设施建设、促进当地就业等措施来提高审查的通过概率。

五是澳大利亚投资限制标准对美国投资者较为优惠，1989年《外国收购与接管条例》以公司注册地或管理地来定义投资者的美国国籍地，合伙企业、合资企业、独资企业、信托等都被视为合格的投资者形式。对我国企业而言，比较可行的是通过在美国设立子公司、分支机构等形式来曲线获得更优惠的投资限制标准。

三、关于中国跨国并购国家安全审查标准的探讨在中国，2007年《反垄断法》首次以法律形式提出了国家安全审查，该法第三十一条指出：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”目前中国对跨国并购国家安全审查以2011年《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知（以下简称“安全审查通知”）》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定（以下简称“安全审查规定”）》为基本法律框架，其中《安全审查通知》明确规定了并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。从中可见，中国跨国并购国家安全审查的标准为“国防安全”和“国家安全”，关注的是外资并购可能引起的对于敏感行业涉入、重点行业控制权的丧失，与澳大利亚国家安全审查的“国家利益”标准比较，仍属于传统意义上的“国家安全”范畴，审查范围较为狭窄。对于矿业并购领域，依不同的投资领域及类别，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》分别规定了鼓励、限制及禁止等三类外商投资产业目录，而以上产业是否就是《安全审查通知》中所列举的重要能源和资源产业，通知中也并未明确。因此，笔者认为现行中国跨国并购国家安全审查标准可以从以下方面进一步完善。

【第一、丰富国家安全内涵】国家安全，在美国《国际社会科学百科全书》（International Encyclopediaof the Social Science）中，意为“一个国家保护它的内部社会制度不受外来威胁的能力。”传统上国家安全范畴较为狭窄，一般局限于政治安全、经济安全、军事安全、文化安全等方面，而国家利益则是内涵更丰富的概念，从限度上来说一般只有当国家利益受到较高程度的贬损时才能对国家安全造成损害。与中国国家安全审查注重行业控制权的把握不同的是，在澳大利亚国家安全审查标准中国家安全仅仅是作为国家利益评估的一部分，而竞争、对经济和社区的影响、投资者的品格等非传统内容却占了较大篇幅，从这个角度看澳大利亚国家安全审查更关注的是投资项目的整体效应。而这种在外国投资国家安全审查中，强调外国投资对本国国家利益的整体效应正逐步成为发达国家评估外国投资项目的一种趋势，比如在现行的1985年《加拿大投资法》（Investment Canada Act ,ICA）中就明确：以外国投资项目是否对加拿大具有“净收益”（net benefit）作为外国投资国家安全审查的评估标准。其实在实践中，商业并购确有国家安全之虞的为数甚少，而项目本身对于环保、税收、就业、基础设施发展等溢出效应却是更值得注意的内容。

例如在中国矿业领域，1986年《中国矿产资源法》要求开采矿产资源，应当照顾民族自治地方的利益；2004年《浙江省矿产资源管理条例》中规定了矿产资源的勘查、开发利用应坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一的原则；2010年《陕西省矿产资源管理条例》则指出矿产资源的开采应保障经济建设和社会发展的当前和长远的需要。可见，在中国矿业领域的专门立法中对于矿产资源的利用，一贯强调应坚持资源开发的整体溢出效应，以满足经济可持续发展的需要。因此笔者认为，我国国家安全审查标准中可以适当考虑吸收上述原则，必要时通过制定国家安全审查细则来丰富国家安全的内涵。

【第二、引进审查筛选机制】在中国，国家安全审查采取的是多头发起模式，外国投资者本身、商务部、地方商务主管机关、国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业都可依一定权限申请。这一方面导致有权机关之间的权力冲突，也对正当的商业并购造成实践上的操作困难。同时对于敏感行业定义也较为狭窄，仅包括境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，传媒、电信、交通等领域均未涉及，而敏感领域的小规模投资仍有可能引起国家安全的顾虑。笔者建议在重点行业跨国并购国家安全审查中参照澳大利亚1975年《外国收购与接管法》引入“实质利益”取代目前的“实际控制”标准，对于投资项目同时考虑控股比例和投资价值，对于重点行业中不具有实际控制权但数额巨大的并购仍需通过国家安全审查。关于投资主体部分，由于主权财富基金等政府相关实体在资金来源、治理结构、运作模式等方面与一般投资者有着明显的区别，所以在国家安全审查也应加以区别。

【第三、衔接投资产业政策】如上所述，《安全审查通知》对于重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业的界定十分模糊，其是否属于《外商投资产业指导目录（2011年修订）》规定了的鼓励、限制及禁止等三类外商投资产业范畴尚存疑。假设两者的含义一致，那么意味着即使鼓励类外商投资产业在特定情况下也需经过国家安全审查，这将使得鼓励类外商投资产业也隐含了一丝“不鼓励”的成分。从理论层面上讲，当投资产业政策与国家安全政策发生冲突时，必定是以后者为先，而在实践中如何协调这一冲突确实给审查机关提出了更高的要求，对于外国投资者而言也造成了一种难以适从的局面，这方面期待以后出台细则予以完善。

【结语】

澳大利亚国家安全审查的“国家利益”标准，一方面显示了澳洲政府对于矿产资源领域外资不断涌入可能导致本地企业控制权丧失的担忧，另一方面也展示了国家安全审查标准的最新发展。相较于传统的“国家安全”标准，“国家利益”标准内涵更丰富、范围更广泛，其对于并购项目本身溢出效应的关注具有相当的前瞻性意义。本文从筛选机制入手，分别从投资政策、联邦及地方矿业并购相关立法等多个角度对国家利益标准进行了界定。基本结论是：澳大利亚国家安全审查标准与上述政策、立法目的具有一致性，内容具有同源性，但在实践中更具灵活性，体现了澳洲政府一贯坚持的逐例审查原则。澳大利亚一直是中国矿产资源类投资的主要目的地，上述标准确立可为中国企业在对澳投资安全审查方面扫清障碍，同时其一些有益的经验、先进的理念也能为中国审查机关所借鉴。

——施明浩，华东政法大学

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