结合西澳铁矿项目分析尽职调查案例,四方谈微信公众号文章

【矿业澳洲点评】尽职调查是澳洲法律赋予购买人的一项法定权利，在尽职调查期间，买家需要及时向卖家及社会权威机构索取和检索关于物产的信息及法律相关信息。在对澳大利亚矿业公司或矿业项目进行投资之前，对拟投资的企业或项目进行评估谓之“尽职调查”。

尽职调查主要围绕技术（勘探历史记录、资源、储量、开采、选冶等）、法律（土地和资源所有权是否明晰，是否通过政府批准，存在哪些合同义务等等）、环境和社会（存在何种影响和风险）以及金融经济（项目的价值和是否存在债务等）等方面展开。

根据项目的不同阶段，尽职调查可能需要多种不同专业技能人员参与。如地质工程师、采选冶专家、环境科学家、律师、会计师、金融专家及商业和市场营销专家等。澳大利亚矿业权价值评估指南给出了有关评估报告撰写的专业要求和原则。

矿业澳洲提醒投资者，关于卖家的个人及公司信用状况，也要纳入尽职调查过程。

《结合TF公司西澳铁矿项目分析尽职调查》

国际工程项目最大的风险，来源于信息不对称。国内的企业到海外进行投资建设，其对当地的法律法规、文化风俗、市场环境、政治动态都不如国内熟悉。因此，容易对项目产生片面的理解，对风险预估不到位，采取的预防措施不足，从而导致一旦风险发生，即可能造成难以估量的损失。

总结我国走出去数十年的经验，可以发现，导致某些国际工程项目巨额亏损的原因大多来源于事前未能够获取充分的信息，比如当地的劳工政策。国内企业按照国内的劳工要求和待遇进行报价和前期准备，然而，到了项目所在国，才发现当地规定根本不允许按照企业实施这样的做法，这势必造成成本上升和工期延长。

因此，在国内企业走出去之前，对当地情况进行充分的调查和了解是十分必要的，项目决策应当依据调查得到的信息来作出，而并非依靠国内经验盲目决策。对当地情况的调查，便是尽职调查。笔者以TF公司某澳洲铁矿项目为例，主要从法律法规和交易对象两个方面的尽职调查来进行分析。

【项目概况】2006年4月，中国某知名投资公司（以下简称TF公司）与澳洲M公司签订了收购合同，收购澳洲M公司旗下两家公司，即子公司SI和子公司BI的全部股份，从而获得了某澳洲铁矿项目（以下简称“该项目”）的开采权。

2007年1月，TF公司的全资子公司SI与承包商中国某知名国际工程承包商（以下简称KG集团）签订了《西澳大利亚SI铁矿项目工程总承包合同》，KG集团负责整个项目的选矿主工艺流程六条生产线的建设，合同总额17.5亿美元。

【工期严重延误】项目最初预计第一批铁矿石将在2009年初付运。然而，由于多种因素影响，直至2013年12月，该项目生产出的首批精矿粉才被运往中国，比预计投产时间足足推迟了4年。2013年的铁矿石市场相较2009年已经有了很大的变化，如果按照计划于2009年该项目开始投产，TF公司便能赶上铁矿石价格的高位而大赚一笔，但是现在铁矿石价格持续下降，该项目面临一旦投产就开始亏损的局面。

【工程造价严重超支】由于遇到各种困难，KG集团多次提出调价要求，经过双方协商，到2011年12月30日合同金额已增至34.07亿美元，与原合同价格几乎翻了一番，而这还只是建成两条生产线的金额，并非原合同约定的六条生产线。该项目原计划投资42亿美元，而在2013年第一批精矿粉运往中国时，资本金投入已近百亿美元。该项目要彻底完工，仍需追加投资。

【诉讼纠纷频发】2012年11月，澳洲M公司提出TF公司违约，拟单方面终止采矿权和矿产租赁协议。此后，TF公司与澳洲M公司的实际控制人CP还爆发了多次纠纷，引发多起诉讼。

现在来讨论该项目的亏损的原因虽有“事后诸葛亮”之嫌，但是，如果TF公司与KG集团在项目前期能够对当地法律法规和交易对象进行较为充分的尽职调查，则可以在很大程度上降低风险发生的可能性，有效减少损失。下面，我们来看看TF公司和KG集团在法律法规尽职调查应该重点关注哪些方面。

【尽职调查重点内容】【合法合规性调查】合法合规性是在海外实施项目所必须考虑的重要因素，是项目顺利实施的基本保障。对于工程项目而言，劳工、环保等方面的法律法规是直接密切相关的，是投资商与承包商都必须全面了解的。

【劳工政策】工程项目中人工成本往往要占到30%左右，因此，了解项目当地的劳工政策是做好造价控制至关重要的一步。

KG集团原计划派遣中国工人前往澳洲施工，想必KG集团给TF公司的报价也是以聘用中国工人按照一般中国工人外派的工资标准为基础的。但澳大利亚政府要求所有上岗工人必须通过全英文的资格认证，则就意味着赴澳工人须通过雅思考试，电工、焊工等技术工人必须通过澳方职业技能类考试，而通过雅思考试就已经足以将绝大多数中国劳工拒之门外。事实上，澳洲铁矿施工高峰时用了4000多名工人，其中中国工人还不到200人。

同时，澳方要求中国工人与当地工人同工同酬。澳洲矿工年薪普遍在十几万澳元，即便是在矿区打扫卫生的工人，年薪也有数万澳元，薪资水平远远高于中国劳工外派的一般薪资，这导致仅在人工成本这一项上，KG集团的实际成本就远远超过了报价时的预期。

对于劳工的住宿条件，根据澳大利亚工人的住宿标准，每个工人都住单间，每个房间配空调、电视、冰箱、卫生间、淋浴房，营地配套建有健身房、游泳池、体育场、24小时娱乐室、零卖店和酒吧，KG集团最后投入了近20亿人民币进行含宿舍在内的营地设施建设，这笔费用想必也是KG集团预算外的费用。

在工程无法按时完成的情况发生时，KG集团本打算按中国的方式以劳工加班赶工解决，然而澳大利亚工人工资按小时计算，工会具有较强的组织领导能力，雇主不能随意要求工人加班；而且实行“9+5”模式，工作9天，休息5天，工人一到下班时间即不再工作，国内加班加点赶工的方式澳大利亚工人也难以接受。

如果TF公司和KG集团在项目前期对澳大利亚当地的劳工政策有初步了解，其对于人工成本的预估和对于进度计划的排期，应该都会更为贴近实际情况，也会留有更多预备费用。

当然，该澳洲铁矿项目并非中国投资商和承包商由于不了解当地劳工政策而导致巨额亏损的唯一一个项目。无独有偶，某波兰高速公路项目中，某跨国建筑集团联营体（以下简称HY集团）也犯了同样的错误。HY集团报价时认为可以通过雇佣中国劳工获得低成本优势，但是很多设备需要在当地租赁，并且由当地有资质的工人进行操作，因此无法雇佣中国劳工。而且波兰法律同样要求雇佣海外劳工，需要和波兰当地劳工同工同酬。

可见，在法律制度比较完善的国家，对于劳工的保护的规定是比较完备的，中国企业在“走出去”之前，必须对当地的劳工政策进行全面了解，以便在投资预算上作充分考虑。

【环境保护】发达国家在法律法规层面有极其详细的规定，违反环境保护规定，很可能对项目的实施产生“一票否决”的影响。

澳大利亚法律很重视保护环境和野生动物。西澳铁矿项目的公路设计路线需要通过一片螃蟹保护地，按规定必须建桥，桥洞还必须足够大，不能影响螃蟹通行，而KG集团在设计时并没有考虑到这个因素，导致需要在预算外修建这样一座桥，仅这一项就超出原计划成本6000万澳元。

如果说是小小的螃蟹难倒了澳洲铁矿项目的承包商，那么在波兰高速公路项目上难倒了HY集团的便是小小的蛙类。

2010年9月，负责C标段设计的波兰某咨询公司多次向HY集团邮件交涉，要求HY集团在做施工准备时必须妥善处理该路段的七种珍稀两栖动物，包括一种雨蛙、两种蟾蜍和三种青蛙以及一种叫“普通欧螈”的动物。HY集团一开始没有重视这个问题，但波兰方后来要求员工马上用手把珍稀蛙类搬到安全地带，因为两周后当地将降温，可能会结冰，到时这些蛙就要冬眠了，这导致工程直接停工两周。

波兰方还要求HY集团在高速公路通过区域为蛙类和其他大中型动物建设专门的通道，避免动物在高速公路上通行时被行驶的车辆碾死。环保成本在波兰116方圆法制经纬筑路工程项目总投资中的占比一般是10%左右，但距离HY集团工地大约300公里的某高速公路西段综合投资为13亿欧元，其中环保成本就占将近25%。

可见，在发达国家，环境保护的力度真是不容小觑，一条看似不起眼的规定，就可能给项目增加15%的成本。

其实，法律法规尽职调查并不是十分困难的事情，只要通过国内的专业律师与当地的专业律师进行合作，即可获得较为全面的法律法规尽职调查报告，能够为决策者提供大量重要参考信息。但是，由于我国是人情社会，我们更习惯于以人际关系的调整来灵活应变，而不是先了解规则，并在遵守规则的前提下充分运用规则，但是，这样的做法，在强调规则意识的西方社会则很容易碰壁。

在发现遵守这些被中国承包商忽视的法律法规需要带来巨额的成本后，中国承包商也并非坐以待毙，而是积极寻找解决方式。在非洲，中资企业往往可以通过政府间的协调，争取设备、材料、签证等方面的一些便利。但在澳大利亚这样的发达国家，所有流程都有明确而严格的规定。以进口设备为例，所有设备不仅要符合欧洲的CE标准，还必须要符合澳洲标准。每一张建设图纸，都要有具有澳洲资质的工程师签字。这样严格的程序规定，导致中国企业确实难以就单个项目获得特别的权利。

【交易对象尽职调查】俗话说，知己知彼，方能百战不殆。商场如战场，在商务交易中，对于交易对象的充分了解也是十分重要的，只有通过调查，充分了解交易对象，才能从源头控制交易风险。

2006年到2008年间，TF公司从澳洲M公司的实际控制人CP手中收购了20亿吨的磁铁矿开采权和另外40亿吨的认购权，总共支付了4亿多美元。此后，TF公司在钻探和试验工作结束后，行使了10亿吨的认购权。

在澳大利亚媒体眼中，CP喜欢“说大话”，他曾通过公开宣称重建泰坦尼克号，以及童年时代住在中国见过毛泽东和中国末代皇帝溥仪，来为自己的议员竞选造势。在澳大利亚采矿业人士眼中，CP是一位“难缠的角色，酷爱打官司”。

然而，在澳洲铁矿项目之前，TF公司对CP的了解并不充分，从其手中购买磁铁矿开采权时，CP设计的交易结构也十分复杂，其采用的是交易形式与澳大利亚通常的资源并购交易形式不同，CP的条件十分特殊。这为后续CP引发一系列诉讼埋下了伏笔。

CP利用合同里一些模棱两可的用语向法院起诉TF公司，在诉讼过程中，连澳洲法官也曾批评“澳洲M公司为了不过是28.7万澳元的诉求，拖慢了正式聆讯的进度，浪费了双方和法庭的大量时间、金钱和资源”“超出一定程度的不现实”和“几近于滥用程序”。

譬如合同规定CP旗下澳洲M公司将按每吨磁铁矿0.3澳元的价格对“获取”(taken)的矿石收取特许权使用费。CP坚称连从矿坑中开采剥离的废石都应该支付特许权使用费。最后西澳最高法院的判决明确指出废石不在特许权使用费征收范围内。

此外，合同另定TF公司需要对铁精矿成品支付特许权使用费，但合约内的定价机制当中一项市场指标从2010年起已不再使用，CP拒绝以商业谈判方式解决，又兴诉讼，过程中立场瞬息万变，最近一次的聆讯，法官直指当次聆讯CP的诉讼主张近乎荒唐。

TF公司与CP的官司纠葛还不止于此。在澳洲某港口，TF公司设立了一些安全检查，以确保人员安全，而CP认为这妨碍了他的进出自由。TF公司则表示从未拒绝CP进出，不过要求他和其他人一样遵守一些安全程序。CP要求法庭颁令允许他随意进出，否则他有权终止整个协议。

CP不断变换立场，多次威胁终止双方协议，要求TF公司将已经投入近百亿美元的矿山恢复至原始状态退还给自己，TF公司表示将继续采取有效法律措施保护公司和股东的利益。

从澳大利亚矿业人士对CP的评价可以看出，CP“酷爱打官司”并非专门针对TF公司，而是其由来已久的一贯作风。这表明，如果项目合作前，通过澳大利亚当地律师对CP进行尽职调查，应该能够获得这个重要信息，从而对CP的履约诚信度作出合理预期。即便是决定与CP合作，考虑到其以往的行事风格，TF公司想必也会在合同谈判中提高警惕，尽可能完善合同条款，减少CP能够钻空子的地方或者增加其钻空子的成本。

已经“走出去”的中国企业动辄数十亿美元的项目亏损，在很大程度上可以说是为没有做好项目前期尽职调查交的超高额学费。在国际市场上，中国承包商一直被冠以习惯“低价竞争”的名声。但是仔细研究，中国承包商的低价很可能并非故意为之，而是由于其未能充分了解当地情况，未能就相关风险充分预估并在合同价格中充分体现。因此，中国企业应当做好项目前期尽职调查，尽可能充分识别项目风险，考虑相应的防范措施，并将相应的费用充分体现到合同报价中，以最大程度地降低项目风险带来的不利影响。

——周月萍、江杰慧、梁莉颖，北京市中伦（上海）律师事务所

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